住所地、一造辯論判決、訴訟程序重大瑕疵、發回或自判

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臺灣高等法院 臺中分院 110 年度重上更一字第 78 號民事判決   (下二同)



第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得不經言詞辯論廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項、第453條定有明文。又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回一造辯論判決聲請，並延展辯論期日，民事訴訟法第385條第1項前段、第386條第1款亦有明定。

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再者，不能送達於應受送達人之住居所、事務所、營業所或就業處所，亦不能將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1、2項分別定有明文。承上，本件於原審審理期間，7號地址並非上訴人之住所，自非訴訟文書應為送達之處所，則原審107年12月4日言詞辯論期日通知書以該址為送達之處所，並寄存於南寮派出所（見原法院108號卷第47頁），上訴人亦未前往領取，自不生合法送達之效力。乃原法院不察，竟准許被上訴人一造辯論判決之聲請而為實體判決，即有不備一造辯論要件而為一造辯論判決之情形，其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。而上訴人提起上訴後，兩造均同意由本院就本件為實體之裁判（見本院卷第40、61頁），且原法院及本院前審已依職權調查相關資料，兩造所涉爭訟事實並非不明，尚無將本件發回原法院之必要，爰由本院自為判決。

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提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條前段定有明文。又判決未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論，當事人若聲明不服，應依法送上級審法院裁判。茲查，原審於107年12月7日宣判後，原判決正本因無法送達於7號地址，而於107年12月18日寄存於南寮派出所，有送達證書在卷可稽（見原法院108號卷第71頁）。然上訴人已廢止7號地址之原住所，而改以81號地址為其新住所，已如前述，則原判決正本以寄存送達之方式，對上訴人形式上登記而已廢止為住所之戶籍地為送達，顯不合法，原判決對上訴人不生寄存送達之效力，無從計算上訴期間，應認原判決對上訴人尚未確定。而原法院書記官於108年1月28日就本件所製作之判決確定證明書（見原法院108號卷第73頁），亦經原法院書記官於108年12月11日另以處分書撤銷之（見原法院108號卷第132至133頁）。準此，上訴人雖於108年3月12日始對原判決提起上訴（見本院5號卷第9頁民事上訴狀上原法院之收狀章戳），然因原判決對上訴人之送達不合法而尚未確定，其上訴並未逾法定期間，應認上訴人對原判決之上訴合法，本院自應就其上訴聲明範圍為實體審理判決。