民法第268條之規定

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被上訴人則以：伊未與上訴人簽立系爭投資協議書或股東協議書
，亦未授權訴外人徐嘉志、吳建興與上訴人簽立該協議書，該協
議書不能拘束伊，上訴人無從依該協議書，請求伊給付原投資金
額及利息。系爭股東協議書第二條約定之條件或期限並未成就，
上訴人無權要求買回股份。又不論上訴人係請求伊或請求伊洽第
三人買回GIH 股份，均無標的物不能給付或不能履行之問題，上
訴人不得依民法第二百二十六條或第二百六十八條或類推適用第
二百六十八條規定，請求伊賠償損害。

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第 268 條
契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付
時，應負損害賠償責任。

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是原審未慮及本件上訴人主張
    其未參與過程之消極事實有舉證困難情形，而未適用民事訴
    訟法第268 條規定，先命被上訴人詳為事實過程之表明，再
    依第277 條但書規定，令被上訴人就「參加人有提供勞務」
    之積極事實負舉證責任，並認上訴人應證明「倘無參加人為
    系爭勞務行為，其仍得取得實際銷售出貨數量之事實」，已
    有消極不適用法規及舉證責任分配錯誤之違誤。