預告登記及塗銷

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臺灣高等法院民事判決
108年度上字第116號



按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。再按土地法第79條之1第1項第1款規定：「聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。」，第2項規定：「前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。」，是預告登記係對於他人之土地權利，為保全其債權請求權而預先所為之登記，目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，則該請求權不存在時，其預告登記亦無依據，應予塗銷。經查，上訴人對被上訴人之400萬元借款債權並不存在，已如前述，則依上說明，抵押權即無由成立。且系爭預告登記妨害被上訴人就系爭房地所有權之行使，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記，均屬有據。

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………及於同日經松山地政事務所以信義字第166460號就系爭房地辦理以上訴人為請求權人、伊為義務人、內容為「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」之限制事項預告登記（下稱系爭預告登記）。

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臺灣高等法院 高雄分院 111 年度上字第 155 號民事判決  (下同)


按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又依土地法第79條之1第1項第1款所為之預告登記，係就他人之土地權利移轉或使其消滅之請求權，為保全其請求權而預為登記，為限制權利登記之一，屬保全登記，旨在保全債權請求權之行使，限制土地登記名義人為妨害保全請求權之處分，其保全之標的為不動產物權變動之債權請求權，雖具有從屬性，應與被保全之債權請求權同其命運，但預告登記並非不動產物權登記，核與以確保債務之清償為目的而設定之不動產抵押權登記不同，自無民法第759條之1規定善意信賴登記之適用，亦即無受善意取得保護之問題。

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查依黃昭勳於109年11月6日經由朱浤睿向被上訴人借款所簽立之借款契約書第4條約定：「上開借款期限屆至或甲方（黃昭勳）於借款期間累績達二期（二個月）利息未為給付，或提前清償皆視為違約，其債務視為全部到期，甲方應負違約之責，如經催告後（送達後十日內）再不履約者，視為惡意行為，…且甲方應將設定抵押權予乙方（被上訴人）之不動產移轉登記或信託登記予乙方…」，及第5條約定：「甲方應於簽訂本協議書時，將不動產移轉登記所需文件全數交付乙方，並於甲方有違約之情事發生時，同意乙方逕為辦理不動產所有權移轉登記…」（原審雄司調字第141頁），固足認被上訴人抗辯系爭借款契約有約定消費借貸及設定抵押權擔保，並有流抵約款等語為可採。惟系爭預告登記係黃昭勳竊取上訴人證件擅自將系爭房地移轉登記為其所有後，復以系爭房地辦理請求權人為呂孟娟之保全登記，既非不動產物權，依上開說明，即無善意取得之問題。是被上訴人以其等為善意第三人，預告登記請求權人呂孟娟應受善意受讓之保護而取得預告登記權利云云，自非可採。從而上訴人以系爭房地上之預告登記妨害其行使系爭房地所有權，依民法第767條第1項中段規定，請求呂孟娟塗銷系爭預告登記，核屬有據。