二審訴之追加，對造不同意或同意?

sec2100

最高法院 109 年台上字第 235 號民事判決


按當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有追加情形
，即屬訴之追加。

又第二審程序為訴之追加，除有民事訴訟法第
255條第1項第2款至第6款情形外，非經他造同意，不得為之。同
法第446條第1項定有明文。原告在第二審為訴訟標的之追加，如
經他造明示不同意，第二審法院自應先審認該追加為合法，始得
據所追加之訴訟標的為不利他造之判決。本件被上訴人於第一審
依系爭解約協議之法律關係、民法第226條第1項規定，請求上訴
人給付 1,071萬元，另依系爭解約協議之法律關係，請求上訴人
給付違約金 500萬元，嗣於原審主張系爭房地經上訴人移轉予第
三人，上訴人已經給付不能，依民法第 256條規定解除契約，並
依系爭買賣契約第12條第2項約定，請求返還已繳納價金1,071萬
元及給付房地總額15%之違約金435萬元（見原審卷第42頁以下）
，而為訴訟標的之追加，並曾就違約金部分，將所追加之請求列
為先位聲明之訴，原請求則改列備位聲明之訴（見原審卷第80至
83頁，嗣仍依該2訴訟標的為請求，惟改為請求給付500萬元之同
一聲明，不再列先位、備位），上訴人雖表示不同意被上訴人追
加備位聲明（見原審卷第87頁），惟其既係對被上訴人所為訴之
追加表示意見，真意似非反對追加原請求，而係不同意該訴之追
加。果爾，原審就上訴人反對追加之意見，恝置不問，於未究明
被上訴人追加之訴是否合法前，遽依追加之訴訟標的為命上訴人
給付違約金435 萬元本息之判決，自有未合。

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按於第二審得經他造同意後，為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第446條第1項本文之意旨即明。上訴人於原審時，原依金融消費者保護法（下稱金保法）第11條及第10條、第7條第1項及第3項、民法第227條第1項及第2項、第184條第2項規定，請求被上訴人國票綜合證券股份有限公司、國票期貨股份有限公司(下分別逕稱國票證券公司、國票期貨公司，合稱被上訴人)應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,529萬4,148元本息，嗣於本院審理中，追加依其與國票期貨公司於民國108年6月11日簽訂之受託契約（下稱系爭受託契約）第17條第1項、第4項、民法第544條、第188條等規定為請求權基礎，為同一聲明之請求（見本院卷㈡第27至29頁）；另追加主張因國票期貨公司未於109年3月13日開盤時即時執行代沖銷義務，致伊受有損害等情，依系爭受託契約第1條及第17條第1項約定、民法第184條第2項規定，追加備位聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人306萬4,200元，及自112年4月20日民事上訴理由狀及證據調查聲請狀繕本送達被上訴人翌日起等語（見本院卷㈠第57頁、卷㈡第263頁）。以上關於聲明及訴訟標的法律關係之追加，均為被上訴人所同意（見本院卷㈡第8至9頁），依上說明，自應准許。

g2 112金上  18