無法修改參數之投術分析軟體可能形成投資建議而觸法?

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臺灣臺北地方法院 108 年度金訴字第 67 號刑事判決 (下全同)


依證券投資信託及顧問法第4條之立法理由，及該條第1項、第2項規定，可知經營證券投資顧問業者，並非以提供其本人研究之分析意見或推介建議予他人為必要，若以經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務，無論係直接或間接自委任人或第三人取得報酬，即構成經營證券投資顧問業務，自應受證券投資信託及顧問法之規範。又技術分析有別於基本分析，技術分析軟體在設計或使用時，取決於程式設計者、使用者對於技術分析之理解及所採用理論，亦即其等主觀之投資觀點而定，故在提供證券投資分析軟體時，若該軟體就使用之技術分析指數、參數已設定，無須經由該軟體使用者自行設定條件為運算提示者，則該證券投資分析軟體之程式所產生之結果已摻有對於金融市場趨勢判斷之意見。


綜合上情，顯見被告並非僅提供一般交易資訊供付費上課學員自行整理歸納，而係推薦學員利用其所提供之具體指標，並以該指標於本案證券投資分析軟體所顯示之訊號，決定是否就個別個股或期貨商品進場操作，再搭配被告所提供之明確交易規則，作為計算特定股票或期貨商品之具體買賣價位、停損及停利價格，故被告上開所為應認屬具體投資建議之提供，且為學員決定投資行為之策略依據。

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按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款分別定有明文。所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。㈡辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。又未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，證券投資信託及顧問法第107條第1款定有明文，再證券投資信託及顧問法第4條第1 項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」。查被告所寄送本案學員相關技術指標，並提供之明確交易規則之方式，具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能，以及對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能，且因此獲取報酬，而具有對價關係，是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪及證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。

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綜上所述，被告基於非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之集合犯意，且未經主管機關金管會許可經營證券投資及期貨顧問業務，竟向本案學員以寄送指標並提供之明確交易規則之方式，對個別股票及期貨交易提供分析意見及推介建議以牟利。又被告及其辯護人所辯各節，均無足採。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

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被告及其辯護人另聲請傳喚證人黃均熙、陳渟喧，待證事實為被告不知本案經起訴之教學行為違反證券投資信託及顧問法之規定，並無違法意識等節（本院卷四第17頁）。然查，
　　被告業已提出其向常和法律事務所黃均熙律師諮詢後，由該事務所就被告教學及軟體販售之行為提出之法律意見書1份（本院卷四第237至242頁），本院已得據此認定被告具有違法性認識（詳下述），故依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，已無再行傳喚上開證人之必要。

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證交法


第 6 條
本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。

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辯護人又以：被告教學內容均係美國股票，並非我國證券交易法第6條第1項、證券投資信託及顧問法第4條第1項、第5條第8款、第9款規定所稱之有價證券或證券相關商品云云（本院卷四第463至465頁；本院卷六第73頁、第209頁）。惟查，依據財政部76台財證（二）第00900號函釋指出「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，


又上揭函釋意旨，係依據證券交易法第6條第1項後段授權，是外國公司股票依前函規定已屬證券交易法第6條第1項所稱經財政部核定之其他有價證券，故凡在我國境內從事外國公司股票之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範，另依證券投資信託及顧問法第5條第8款：「有價證券：指依證券交易法第六條規定之有價證券」，故被告縱使係以外國公司股票為標的經營證券投資顧問業務，亦應受我國證券投資信託及顧問法之規範甚明。

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復查，被告確有以電子郵件提供學員放空個股名單一節，並有於電子郵件中提供該個股選擇權賣權之價格，亦有以電子郵件提供美股ETF名單一節，此有電子郵件影本在卷可查（110年度他字第1749號卷〈下稱他卷四〉第180頁；本院卷一第219至221頁、第305至307頁），顯見被告亦有提供明確標的名單予學員，是辯護人上開辯稱：被告並無推薦標的云云，尚非可採。　

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證人林君玲本院審理時證稱：「（問：當妳套用陳莉婷提供的指標到該看盤軟體操作時，妳需要自己再設定一些參數或條件嗎？）不需要，就依靠她的這個依據。」等語（本院卷五第328頁），顯見被告以電子郵件寄送指標予學員時，相關指標參數業已設定，無須經由學員自行設定條件為運算提示者，故被告在提供學員上開指標時，於該指標匯入本案證券投資分析軟體之程式所產生之結果，已摻有被告對於金融市場趨勢判斷之意見，故被告上開所為應認屬具體投資建議之提供，並作為預測價格趨勢與決定投資行為之策略依據，此即為證券投資信託及顧問法及期貨交易法所稱顧問事業範疇等節甚明。