吸金、法院用IRR、犯罪所得、犯罪成本、沒收範圍

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臺北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度金訴字第32號


至被告張文亮於用罄所收受    資金前，確有部分依約交付紅利、利息，而張文亮與投資人    、借款人等所簽立之契約中雖約定不還本，惟依紅利支付方    式，還款內容應係包含本利和；本院依EXCEL 之IRR 公式（    即由投資方案產生之一序列現金流量中，反推出投資案之內    部報酬率，其計算方式為將每筆現金流量以利率rate折現，    然後令所有現金流量的淨現值〈NPV 〉等於0 〈0 ＝CO＋    C1/ （1 ＋rate）^2＋C3（1 ＋rate）^3....Cn（1 ＋rate    ）^n〉下所得之rate，該rate就稱為內部報酬率）分別計算    被告張文亮各期償還之本金及紅利。再違法經營銀行業務所    吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚    至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已交還被害人    之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，    顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。從而被害人所投    資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違    法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣    除餘地（最高法院104 年度台上字第1 號判決意旨參照）。    因此在計算本件犯罪所得時，投資人、借款人之投資、借款    本金不論已否退還，均不自被告已吸收資金款項之總額中扣    除，併此敘明。惟已返還之本金既已屬實際合法發還被害人    者，則該部分不予宣告沒收或追徵，詳如後述。再者，銀行    法第125 條所謂「犯罪所得」，原吸收資金之數額俱屬之，    不應僅以事後損益計算之，並無成本計算問題，故有關允諾    給予投資人之報酬非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。    是被告張文亮前此依約按期支付投資人、借款人之金錢中，    就本院依上開方式計算而得之紅利、利息，當屬犯罪成本而    不得主張扣除。

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變更起訴法條


又起訴書認定被告2 人係違反修正前
    銀行法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪，並
    未論及修正前銀行法第125 條第3 項，容有未洽，惟其社會
    基本事實同一，且本院已當庭告知變更法條，並使被告2 人
    就其犯行為充分之辯論，而無礙被告防禦權之行使，是本院
    爰依法變更起訴法條。

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臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　105年度金重訴字第1號


按銀行法於78年7 月17日修正公布，同時增訂第29條之1 規
    定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數
    人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金
    顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論
    。」考其立法理由，係以當時「社會上有所謂地下投資公司
    等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收
    社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外
    之業務。……為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟
    金融秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存
    款必要」，且為貫徹取締地下投資公司等立法目的，並「參
    考刑法第336 條第1 項、第340 條有關該2 罪之刑責」，修
    正銀行法第125 條第1 項之規定予以加重刑責。又鑒於非銀
    行違法吸金，「除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之
    安定妨礙甚鉅」，93年2 月4 日修正公布之銀行法第125 條
    第1 項乃提高罰金刑度為1 千萬元以上2 億元以下。「其次
    ，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為
    人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，爰於第1 項
    後段增訂，如犯罪所得達1 億元以上者，處7 年以上有期徒
    刑，得併科2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」。足見該條
    項係就未經允許收受資金之行為予以刑罰制裁，其行為之可
    責性在於違法吸金之行為足以侵害人民財產法益、破壞社會
    金融秩序之安定，其應處罰者乃違法吸金之事實，非事後有
    無利用該等資金獲利。再參酌93年2 月4 日修正公布之銀行
    法第125 條立法理由說明，該條第1 項規定之「犯罪所得」
    包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之
    報酬、前述變得之物或財產上利益等。而該條項所欲處罰者
    ，既係違法吸金之犯罪行為，是該條項後段所稱之「犯罪所
    得」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計
    算之，縱行為人已依約返還部分本息，或負有依約返還本息
    之義務，亦不得用以扣抵。況此類型之犯罪，行為人於非法
    吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息之方式為犯罪手段
    ，誘使他人投入資金，若認行為人已依約返還部分本息，或
    仍須依契約約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與本條項
    後段之立法目的相違背（最高法院101 年度台上字第808 號
    判決意旨參照）。是本件被告違反銀行法第29條第1 項及第
    29條之1 規定，應依同法第125 條第1 項後段論處之非法經
    營銀行業務罪之犯罪所得，應以向如附表一編號1 至18所示
    之人收受款項總額予以核算如附表一編號1 至18本院認定投
    資金額欄所示，且不扣除期間被告給付予如附表一編號1 至
    18所示之人之款項（紅利、利息）及退還款項部分。