240第3項和239重合時，不過度評價

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1045號

參以行為人著手於犯罪之實行，    發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為    之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續    犯」（如刑法第302 條第1 項之妨害自由罪）；而行為人著    手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中    ，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續行為有部分    重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構    成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法    益、行為間之關聯性等要素，依社會觀念，視個案情節加以    判斷。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，該後續    所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間    不具有必要之關聯性時，應認係行為人另一個前後不同之意    思活動，而依數罪併罰處斷；如其他犯罪之實行，在於確保    或維護繼續犯之狀態，其二行為間具有行為局部之同一性，    或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數    罪名之要件相侔，而適用想像競合犯之規定，以避免對於同    一不法要素予以過度評價（最高法院105 年度台上字第1116    號判決意旨參照）；刑法第240 條之和誘罪在被誘人未脫離    犯罪者實力支配前仍應認為在犯罪行為繼績中（司法院院解    字第3859號解釋意旨參照）。準此，基於和誘行為之繼續犯    性質，行為人著手於繼續犯之犯罪，並持續至行為終了前之    繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續    行為如有部分重合或全部重合之情形時，應依想像競合犯處    斷，俾免對於行為之不法要素過度評價。本案被告意圖使張    ○○為性交而和誘其脫離家庭，和誘行為繼續中，明知張○    ○為有配偶之人而與之相姦，被告之行為著手實行階段可認    為同一，應依一行為觸犯數罪名而評價為想像競合犯，並從    一重論以刑法第240 條第3 項之罪。