法官心中的杜總輝事件以及對「應」的解讀

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按期貨商業務之經營，應依法令、章程及前項內部控制制度    為之，期貨商管理規則第2條第2項定有明文。內控制度CA-2    1320及期交所106年4月13日臺期結字第10603002750號函關    於代沖銷作業均規定「帳戶風險指標低於公司規定(公司規    定之風險指標不得低於25%)，公司『應』開始執行代為沖銷    作業。」。該現行嚴格強制平倉制度，乃肇於統一證券前總    裁杜總輝於100年8月5日大盤大跌646點，下個交易日（8月8    日）大跌300點，期貨商未於盤中風險指標低於25%時立即強    制平倉，導致杜總輝於該次交易慘賠5.8億，因此期貨交易    制度修改為嚴格平倉制度，即所謂「杜總輝條款」，主管機    關限令期貨商於投資客戶風險指標低於25%，而投資人未能    立即補足至原始保證金時，期貨商應即以市價全部強制平倉    ，以免投資客戶因不願自行平倉違約結果，造成交易市場不    安定，先此敘明。又該所謂「應」開始執行代況銷作業，非    指風險指標低於25%該時點，即應立刻以市價執行代沖銷作    業，期貨商應仍有合理執行期間裁量權。此由107年2月6日    本件被告帳戶於8：50：44風險指標低於25%，原告於8：50    ：52及8：50：53為高風險通知後，嗣於8：59：42至9：01    ：56執行被告所有部位代為沖銷作業一事。經期交所（即前    述函示主管機關）查核結果，認與原告106年10月修訂之內    部控制制度CA-21320交易保證金追繳作業高風險帳戶通知    作業規定、代為沖銷作業規定及原告106年5月實施風控新    制規定，尚無不符（詳本院卷第195至196頁）即足探悉，亦    併敘明。

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然係屬原告對
    被告之權利而非義務。蓋基於契約自由原則，期貨交易契約
    本應由投資者自行決斷平倉價格、時點，非期貨商得任意介
    入。惟考量市場整體風險控管、交易安全，基於衡平原則，
    始例外約定原告於被告風險指標低於公司規定(並限定不得
    低於25%)時，得一部或全部以市價執行代為沖銷。該約定既
    未限制被告於原告行使權利執行強制平倉前，被告不得自行
    以限價或市價一部或全部平倉行為（即原告於行使代沖銷權
    前，被告仍得自行以限價或市價決定平倉時點、口數，其權
    利並未受限制。），自與民法第247條之1（依照當事人一方
    預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定
    ，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：(1)免除或減輕預
    定契約條款之當事人之責任者。(2)加重他方當事人之責任者
    。(3)使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。(4)其他於
    他方當事人有重大不利益者。）、金融消費者保護法第7條
    第2項（金融服務業與金融消費者訂立之契約條款顯失公平
    者，該部分條款無效；契約條款如有疑義時，應為有利於金
    融消費者之解釋。）所規定條款無效構成要件不符。即被告
    抗辯：系爭契約柒受託契約第12條第2項「得」即時以市價
    逕行代被告沖銷其所持有未結清之全部期貨交易約約定，依
    民法第71條、第247條之1、金融消費者保護法第7條規定，
    應屬無效一節，並無可採。

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被告抗辯：原告未於被告帳戶風險值低於25%時依法即時沖
    銷，且當時原告電腦系統當機、下單電話未能接通、人為不
    當調整平倉沖銷順序，並因此造成被告受有損害之情形，原
    告亦得本於民法第544條規定、金融消費者保護法第9條第1
    項、第11條本文及民法第184條第2項規定請求原告賠償。即
    被告帳戶當日8：50風險指標為-176.7%，遠低於強制平倉標
    準。原告於8：51向被告為高風險通知，最慢應於8：52進行
    強制平倉，倘原告於8：52即依法平倉，被告僅會受有589萬
    1,099元損害（選擇權賣方單口損失金額計算方式為：「平
    倉價值」減「新倉價值」乘「每點價值50元」加手續費(每
    口30元)。），該金額可由被告原有600萬元保證金完全填補
    ，故原告未即時平倉結果，造成被告受損5,489萬474元（可
    取回保證金10萬8,901元+5,478萬1,573元），原告本件請求
    經與前開金額抵銷後，已無餘額可再向被告為請求一節。承
    前述，被告帳戶風險指標低於25%時，原告之代沖銷權係權
    利並非義務，依系爭契約染受託契約第12條第2項後段約定
    原告在上述情況下若未採取任何行動，也不對被告負任何賠
    償責任及義務。原告代為沖銷之交易，其盈虧由被告負責。
    是被告以原告未於8：52即時進行強制平倉為由，本於民法
    第544條規定、金融消費者保護法第9條第1項、第11條本文
    及民法第184條第2項規定請求原告賠償5,489萬474元，於法
    未合。其再執此債權為抵銷抗辯，亦難認有據，應併駁回。

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NTP 107H477