業務人員違反期交法116條代操

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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度金訴字第28號

林xx犯期貨交易法第一百十六條第一款之非法執行業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。


按「期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得有下列    行為：... 三、與期貨交易人約定分享利益或共同承擔損失    」，期貨交易法第63條第3 款定有明文。違反前述規定者，    應依同法第116 條：「有下列情事之一者，處3 年以下有期    徒刑、拘役或科或併科新台幣200 萬以下罰金：... 一、違    反第5 條或第63條之規定者」的規定予以處罰。本件被告於    擔任康和公司業務員時，竟違反該條款規定，與期貨交易人    即被害人周純好約定共同分享利益、承擔損失，核被告所為    ，乃違反期貨交易法第63條第3 款規定，應依同法第116 條    第1 款規定處斷。而被告雖有以周純好名義多次下單從事期    貨交易的行為，但這是他基於與周純好共同約定分享利益、    承擔損失的單一犯意，也就是基於一個操作期貨業務目的所    為的數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論。

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綜上所述，被告雖有受周純好之託處理她的期貨交易業務，
    但2 人的約定是共同分享利益、承擔損失，被告主觀上並沒
    有為特定或不特定多數人、反覆從事期貨經理事業的犯意，
    即難認被告有檢察官起訴書意旨所稱違反期貨交易法第112
    條第5 款之罪的情事。此外，本院也查不到其他積極證據足
    以認定被告有這部分的犯行，應認為就此部分不能證明被告
    犯罪，但因檢察官認為這部分如果構成犯罪，與前述論處被
    告罪刑的行為有裁判上一罪關係，爰不另為無罪的諭知，附
    此敘明。

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又這些針對特許行業所為的
    管制法令，都是針對營利事業而非公益事業所為的規範，則
    行為人雖未必「恃此營生」，卻總要有以之營業而獲利的主
    觀意思。是以，基於法益保護的必要性、刑罰的最後手段性
    與謙抑思想，各該附屬刑法中所稱的「事業」，仍須以持續
    一段時間、為特定或不特定多數人、反覆從事一定業務行為
    ，並以之營業獲利其為要件。據此，行為人要該當期貨交易
    法所稱的未經許可擅自經營期貨經理事業罪，行為人主觀上
    自然必須有為特定或不特定多數人、反覆從事期貨經理事業
    的犯意為其必要。如行為人為合格的期貨營業員，為了達到
    公司最低的業績要求，或因應個別親友的請求，與單一客戶
    約定分享利益或共同承擔損失，受託處理該客戶的期貨交易
    業務，除可能違反期貨交易法第63條第3 款規定，應依同法
    第116 條第1 款論罪外，尚難認為也同時該當期貨交易法第
    112 條第5 款之罪；

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反之，如行為人自始有為特定或不特定
    多數人、反覆從事期貨經理事業的犯意，實際上也已經全權
    受託處理某客戶的期貨交易業務，即為犯罪偵查機關所查獲
    ，因為他的主、客觀構成要件都已經該當，即應論以期貨交
    易法第112 條第5 款之罪，也就是說102 年度台上字第2630
    號判決所稱：「所謂委託，自不以接受多數人或不特定人委
    託為必要」的意旨，在此即有適用的餘地。

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何謂「未經許可擅自經營期貨經理事業」？作為法律審的最
    高法院並未對此表示過看法，最高法院僅於類似個案，也就
    是102 年度台上字第2630號違反證券投資信託及顧問法案件
    中表示：「刑法上所謂『業務』，係以事實上執行業務者為
    標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執
    行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質
    。因此不論該事業是否『專營』，亦不問經營是否需達『一
    定之規模』，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地
    接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，
    反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂委託，自不以接
    受多數人或不特定人委託為必要。」該判決的部分論點，其
    中部分理由是援引自90年台非字第276 號判例：刑法上所謂
    業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行
    為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式
    上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專
    營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」。
    對此，本院表示理解與支持，但對於102 年度台上字第2630
    號判決所加的：「所謂委託，自不以接受多數人或不特定人
    委託為必要」的意旨，本院認為仍有釐清與究明，以查其適
    用範圍的必要。