選擇合併還是預備合併?

sec2100

https://judgment.judicial.gov.tw ... 120208&ot=print


惟查所謂選擇訴之合併，係原告以單一之聲明，主張二以上之訴
訟標的，請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決而言。被上訴人
主張上訴人就系爭房地之買賣係通謀虛偽，及潘楊淑惠無權處分
，其買賣應屬無效云云，其聲明為請求曾桂花塗銷系爭房地之移
轉登記，回復為潘楊淑惠所有；而其主張上訴人間之買賣係詐害
行為，依民法第二百四十四條第二項規定撤銷部分，其聲明為上
訴人間就該買賣之債權及物權行為，應予撤銷。上開主張之內容
不同，聲明各異，原審認係同一內容之請求，為選擇合併，已有
未合。次查審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律
上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述
有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百
九十九條第二項定有明文，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，
同時並為其義務，故審判長如未盡此項必要之處置違背闡明之義
務，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令
。被上訴人主張上訴人就系爭房地之買賣係通謀虛偽，及潘楊淑
惠係無權處分云云，倘非虛妄，上訴人間之行為應屬無效；而被
上訴人另主張上訴人間之買賣係詐害行為云云，縱屬實在，係屬
上訴人間之行為原屬有效，僅係被上訴人得否依民法第二百四十
四條第二項規定以訴請求撤銷之問題。該二主張，性質上相互排
斥不能併存，被上訴人同時為之，其真意是否係欲提起預備合併
之訴，自欠明瞭，審判長應行使闡明權，令其敘明，並曉諭其就
該部分聲明定先後之順序。乃原審未予闡明，逕就被上訴人主張
通謀虛偽部分而為裁判，並有可議。上訴論旨，指摘原判決違背
法令，求予廢棄，非無理由。