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劉作時律師 02-22420179

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有無違法性認識之判準

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按刑法第16條規定,不得因不知法律而免除刑事責任。但按
    其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理
    由者,得免除其刑;究有無該條所定情形而合於得免除其刑
    者,係以行為人欠缺違法性之認識,即以無違法性之認識為
    前提,且其自信在客觀上有正當理由,即依一般觀念,通常
    人不免有此誤認而信為正當,亦即其欠缺違法性認識已達於
    不可避免之程度者,始足當之,如其欠缺未達於此程度,其
    可非難性係低於通常,則僅得減輕其刑。又所謂不知法令,
    係指對於刑罰法令有所不知,且其行為不含有惡性而言(最
    高法院105年台上字第2837號判決意旨參照)。

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 樓主| 發表於 2022-4-19 09:00:19 | 顯示全部樓層
辯護人雖以:又被告曾就其教學行為及提供指標之行為向律師諮詢,並請律師全程聆聽自己的課程是否有問題,經律師評估後,認為被告單純就看盤軟體與指標教學並不違法,被告才開班授課,故被告並無不法意識云云(本院卷四第14至16頁;本院卷六第73頁)。查被告雖提出其向常和法律事務所黃均熙律師諮詢後,由該事務所就被告教學及軟體販售之行為提出法律意見書,此有常和法律事務所法律意見書1份在卷可查(本院卷四第237至242頁),惟觀諸上開意見書上業已載明「...於某些技術分析軟體中並會提供特定之交易規則,並藉由嚴謹且明確的規則來訂定交易計畫的過程,以避免人為決策之介入(例如,一個交易者可能訂下一個規則:當某一投資工具的價格收在50天移動平均之上時,即做多;若在其之下的話,則做空),而當技術分析軟體提供此一交易規則功能,並可做為軟體使用者之交易決策參考時,不問該軟體使用者是否依此做成投資決策,即非屬依據技術分析理論所為之一般性資料整理,而應認屬具體投資建議之提供,而作為預測價格的趨勢與決定投資的策略依據,為證券投資信託及顧問法第63條第1項、期貨交易法第82條第1項所規範投資顧問事業之範疇...」、「...台端現於教學課程中,均會教授於ProRealTime技術指標平台參數之使用,此參數既由台端預先設定且不得更改,是否等同前開實務見解所認已涉及具體投資建議之提供,而應受投顧法規範,即非無疑;故建議台端於授課時,務必強調只是介紹分享ProRealTime技術指標平台的使用方式及以自己所設定之參數進行教學示範,非屬投資決策之建議,並告知學員均得憑自身經驗及需求另設定參數建立己身之ProRealTime技術指標,俾合乎法律規定...」、「...苟台端係將已設定好參數之軟體進行販售,則該軟體既具有提供交易規則功能,並可做為軟體使用者進行交易決策之參考,誠如前述,此即可能被認定屬於提供具體投資建議之行為,而違反投顧法規定...」等語,顯見被告業已明確知悉,倘若提供學員業已設定參數之相關技術指標,並提供之明確交易規則之方式,即屬於提供具體投資建議之行為,則被告當具有違法性之認識,自無從依刑法第16條減輕或免除其刑。
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