塗銷抵押權

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綜上所述，原告既得依民法第242 條之規定，代位執行債務
    人即被告平鑫公司提起債務人異議之訴，而執行債務人即被
    告平鑫公司與被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁間系爭抵押權亦
    不存在，則被告自不得持該拍賣抵押物裁定聲請本院強制執
    行系爭建物。從而，原告訴請判決本院98年度司執字第7846
    8 號拍賣抵押物強制執行事件就被告平鑫公司所有之系爭建
    物所為之強制執行程序，應予撤銷，及依民事訴訟法第247
    條第1 項提起確認之訴，請求確認被告黃詩慈、高楊新、劉
    玉菁就系爭建物所設定之系爭抵押權不存在，並請求將該抵
    押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。

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系爭抵押權一登記存續期間係至94年11月11日屆滿，所擔保之債權於前述屆滿日歸於確定，系爭抵押權一成為普通抵押權，其從屬性因而回復，已如前述。且該權利為財產權，具可分性，是抵押權設定時預定擔保之金額高於實際被擔保之債權者，就逾實際債權數額之抵押權登記部分，抵押人非不得請求塗銷。

本件系爭抵押權一所擔保之債權於超過2,225,000元部分不存在，已如前述，且系爭抵押權一具可分性，從而上訴人依民法第242條及第767條第1項中段規定，請求李芳純就系爭抵押權一，於超過2,225,000元範圍之登記予以塗銷，自屬有據；逾此部分之主張，則屬無據，並無理由。至於上訴人另依民法第242條、第113條規定為相同之請求，即無庸審酌，併此敘明。

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https://judgment.judicial.gov.tw ... c824%2c20230628%2c1


抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款債權，已清償71萬3,340元，惟仍有48萬6,660元尚未清償，依上開說明，抵押人尚不得請求塗銷系爭抵押權設定登記，是上訴人請求塗銷系爭抵押權登記部分，即屬無據。

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https://judgment.judicial.gov.tw ... 2333%2c20231228%2c1

g2:
足見系爭最高限額抵押權係為擔保李筱莉另外借貸之系爭2筆款項而設定，且上訴人尚未清償。故上訴人依民法第767條第1項規定，請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

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G3:

次查上訴人於事實審主張：被上訴人已知李筱莉積欠銀行貸款，因而於系爭買賣契約第4條約定被上訴人代償銀行之金額，視為尾款3,250萬元之部分給付，且被上訴人係因○○○路11樓、12樓房地先後遭玉山銀行、板信銀行查封無法過戶，始依序匯予玉山銀行六家分行、板信銀行新竹分行系爭2筆款項，換取上開銀行同意撤銷查封，系爭2筆款項既為尾款之部分給付，自無須設定系爭最高限額抵押權為擔保等語（見第一審卷㈠第637頁以下，原審卷第33頁、第94頁以下、第160頁、第164頁、第343頁、第356頁以下）。

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該2銀行對○○○路11樓、12樓房地之查封已於109年9月2日、同年9月18日塗銷，○○○路12樓房地並於109年9月23日移轉登記予被上訴人，有○○○路11樓、12樓房地地籍異動索引及臺灣新竹地方法院民事執行處109年9月2日辦理塗銷查封登記函存卷可據（見第一審卷㈠第433頁以下，第一審卷㈡第101頁以下，原審卷第111頁以下）。果爾，被上訴人匯付系爭2筆款項是否全非代償○○○路12樓房地原有銀行之貸款，而不屬系爭買賣契約尾款之部分給付，即非無研求之餘地。原審遽認系爭2筆款項與代償銀行之貸款無關，進而為上訴人敗訴之判決，並嫌速斷。