被害人同意代操構成阻卻違法

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臺灣高等法院 102 年上字第 471 號民事判決


查，被上訴人全權委託陳政澤買賣股票及權證，陳政澤雖違
    反證券投資信託及顧問法第1款等規定，構成刑事犯罪行為
    ，以及違反前開證券商負責人與業務人員管理規則，而應受
    行政處罰，然陳政澤代被上訴人操作買賣股票及權證，以達
    獲利目的之行為，係基於其與被上訴人間全權委託之合意，
    亦即是基於被上訴人之同意或承諾為之，揆諸前揭最高法院
    判例意旨，陳政澤對被上訴人有阻卻違法事由，其受被上訴
    人全權委託代操證券投資之行為，對被上訴人而言，不具違
    法性，自不構成侵權行為。

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被上訴人固主張前開證券商負責
    人與業務人員管理規則及臺灣省證券交易股份有限公司營業
    細則第18條規定，受僱人「到外」執行職務，及在公司市場
    所為一切行為，證券商應負完全責任，均為「保護他人之法
    律」，且均係強制禁止規定，縱然客戶有所承諾，亦不能阻
    卻違法，亦不能以定型化契約免除義務。因此即使有「全權
    委託」，被上訴人仍受上開規定保護，上訴人仍構成民法第
    184條2項之侵權行為云云，惟依前開最高法院42年台上字第
    319號判例意旨，法規所保護被害人之法益，係被害人得處
    分之法益者，縱使該法規為強制禁止規定，被害人仍得以其
    自由承諾而阻卻行為人之違法性，查前開證券商負責人與業
    務人員管理規則目的是在保護市場投資人不因證券商負責人
    與業務人員違反規定而蒙受財產上損失，而財產上之利益，
    基於財產自由處分原則，屬被上訴人得自由處分之權利，因
    此，自得因被上訴人全權委託行為，而阻卻對被上訴人財產
    侵害行為之違法性，被上訴人上開主張，尚無可取。

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按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
    ，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反
    保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證
    明其行為無過失者，不在此限；又受僱人因執行職務，不法
    侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任
    ，民法第184條、第188條第1項分別定有明文。次按，證券
    商之負責人及業務人員，不得受理客戶對買賣有價證券之種
    類、數量、價格及買進或賣出之全權委託，及不得代客戶保
    管有價證券、款項、印鑑或存摺，證券商負責人與業務人員
    管理規則第18條第2項第3款、第11款亦有明定，而該管理規
    則規制對象為證券商負責人與業務人員，目的就在保護市場
    投資人不因證券商負責人與業務人員違反規定而蒙受損失，
    因此，證券商負責人與業務人員管理規則自屬「保護他人之
    法律」。再按，行為人之行為，若是得被害人之自由承諾而
    為之，則其行為阻卻違法性（最高法院42年台上字第319號
    判例意旨參照）。